實務上向來承認勞資雙方於勞動契約中約定「試用期間」。於試用期間，雇主於認為勞工不適任時得終止契約（參考文章：試用期終止契約，雇主是否應付資遣費？）。然而若雇主雖認定勞工不適任，勞工卻於試用期間懷孕，解僱是否合法呢？
依性別工作平等法第11條規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」、「工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」、「違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」即使在試用期間，雇主若隨意解僱勞工，仍有可能構成懷孕歧視，而導致契約終止無效。
然而雇主既然於試用期間能以較寬鬆的標準認定「勞工確不能勝任工作」，並據此終止契約，以符合試用期的約定目的，若勞工確實不適任，確於試用期間懷孕，雇主是否就無法終止契約？
依性別工作平等法第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」
最高法院110 年度台上字第576號民事判決中即據此指出：「女性懷孕而受歧視者，應屬性別歧視類型之一，倘雇主因受僱者懷孕而為退休、資遣、離職及解僱之差別待遇，當屬違反（性別工作平等法）第11條第1 項性別歧視之範疇。於受僱者釋明差別待遇之事實後，應由雇主就差別待遇之非性別因素等負舉證責任，即應證明其知悉受僱者懷孕前後並無差別性。」
本案法院認定該案中員工考核表做成的時間是在該員工告知雇主懷孕事實「之後」，雇主未能就非基於懷孕歧視終止契約負舉證責任，因而廢棄一二審對雇主有利的判決。
臺灣高等法院高雄分院108年度勞上字第20號民事判決：「上訴人於任職期間曾多次發生下單數量錯誤或重複下單等重大疏失，對於所擔任之工作有不能勝任之情事；另自106年3月31日起請產假及喪假，直至同年6月6日始銷假上班，因其延長試用期屆滿時仍在產假中，被上訴人乃俟其返回上班後，先後通知其於同年月20日及23日進行第2次考核，但其一再拒絕配合，致被上訴人無從對其考核 並據以核發是否完成考核之書面通知予上訴人，此既屬可歸責於上訴人之事由所致，上訴人不得執系爭契約第2 條之約定，主張其於試用期屆滿時視為已通過考核。」
此案而後並經最高法院駁回上訴而確定。則可見若雇主能舉證勞工確有不適任情事，且終止契約非出於懷孕歧視，終止則屬有效。
綜上見解，雇主若要在試用期間解僱懷孕員工，千萬要留意是否有足夠的理由認定該員工不適任？是否能舉證證明解僱行為非出於懷孕歧視？否則若後續遭法院認定解僱行為無效，雇主可能必須給付勞工違法解僱期間之薪資，且因違反性別工作平等法遭主管機關裁處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰並遭公布姓名，得不償失。
【王翼升律師：本文僅供參考之用，如涉及個案，仍須以個案個別認。本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。 最後更新日期 :2022年10月15日】
