試用期間的意義
現行勞動基準法雖然未明文「試用期」之規定，但實務上多承認試用期規定的合法性，例如最高法院 109 年度台上字第 2374 號民事判決指出：「試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效。」
雇主於試用期終止契約，是否應給付勞工資遣費？
主管機關：試用期仍適用預告期間及資遣費的規定
行政院勞工委員會86年9月3日台86勞資2字第035588號函指出：「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」
- 主管機關認為，試用期雇主若終止契約，仍應依勞動基準法之規定給付資遣費。
- 主管機關雖認為此時亦應試用預告期間之規定，然而勞動基準法第16條第1項第1款僅規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。」而未規範供作未滿三個月時之預告期間為何，主管機關亦指出：「不定期契約勞工工作未滿3個月或契約期間為三年以內之定期契約勞工，其預告期間目前法無明文規定，須視勞雇雙方於事前有無曾就此節協商約定，如有約定者，該約定內容應符合比例原則，且不得有顯失公平之情形。」若勞雇雙方未對此約定，似無須踐行預告期間之規定。
- 但務必記得，此時雇主仍應依就業服務法第33條第1項規定為資遣通報。
司法實務：無須給付資遣費
司法實務則多認為，於雇主於試用期間終止契約，無須給付勞工資遣費。例如臺灣高等法院臺中分院108年度勞上字第13號民事判決指出：「試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。」
行政機關及司法實務對於試用期是否應給付資遣費意見雖不同調，不過依勞工退休金條例第12條第1項規定：「資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給」，通常應給付試用期未滿勞工之資遣費金額並不高，故於此時給付資遣費予勞工，應可避免主管機關裁罰或其他後續爭議。
終止契約的條件
雖然勞動契約有試用期之規定，並不代表雇主能於此期間恣意終止契約。實務有採較寬鬆的見解認為，試用期雇主是行使「保留之解僱權」，無須具備勞基法所規定之法定終止事由，但不能有「權利濫用」的情事：
「雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」（臺灣高等法院臺中分院108年度勞上字第13號民事判決）
「勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約始具正當性。」（最高法院109年度台上字第3189號民事判決）
另有見解認為，此時雇主仍應依勞基法第11條第5款之規定，勞工有「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事時始能終止契約，然而此時可以寬認勞工不適任的要件，例如態度消極、態度不佳、不適應企業文化等，都可以作為終止契約的理由：
臺灣高等法院 109 年度勞上字第 18 號民事判決： 雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。」
【王翼升律師：本文僅供參考之用，如涉及個案，仍須以個案個別認。本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。 最後更新日期 :2022年10月15日】
