臺灣高等法院 臺中分院 111 年度上訴字第 3002 號刑事判決
按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面。為配合112年2月8日增訂公布同年月10日施行之刑法第10條第8項「性影像」規定，本條項條文於112年2月15日修正公布為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」並於同年月17日施行，此段以下仍以修正前用語稱呼）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。又上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思；所謂「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要。自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院111年度台上字第483號、110年度台上字第3775、4573號判決意旨參照）。
王律師：實務見解認為要被害人[兒童、少年]自拍猥褻物品，該當兒童及少年性剝削防制條例第二項，而非第一項，兩者有刑度差異。第一項法定刑：處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。第二項法定刑：處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。但被告自己拍的法律適用反而比隔空接觸被害人[兒童、少年]還有重，此部分是否適宜，實可以討論。簡言之，二行為都應被責難，問題在於，行為侵害較大的行為反而適用的法定刑比較輕，此見解是否適合，實在可以討論。 另學術上亦有許恒達教授在月旦刑事法評論201606 (1期)「兒童及少年性剝削防制條例刑事責任之評析」進行討論。
【王翼升律師：本文僅供參考之用，如涉及個案，仍須以個案個別認。本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。 最後更新日期 :2024年5月8日】
